浅谈被挂靠公司如何应对挂靠风险问题

发布时间:2020-05-25 15:18:01

在现今中国的建筑市场,普遍存在无资质的包工头或者资质较低的建筑公司借用资质较高的建筑公司的资质承包工程的现象,被挂靠公司往往在出借资质后,对挂靠人所承包的工程知之甚少,亦未充分履行到相关监管的义务,从而导致当面临由于工程质量问题,挂靠人收取工程费后未完成后续工程等情形,被挂靠人被追索的现象。本文从被挂靠人角度出发浅析在挂靠关系中,被挂靠人所面临的风险及其应履行的职责。

首先,简单的来说一下何为挂靠,根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条的规定:“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。即挂靠关系的形成的必要条件为挂靠人在借用资质后全程参与了投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等行为,如并未参与投标、订立合同、办理有关施工手续,仅在后续施工过程中,总承包将其承包的工程转包或分包给其他单位或者个人施工的,并不属于挂靠行为。

在上述办法中亦针对挂靠进行了具体的定义。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条的规定:“存在下列情形之一的,属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级互相借用的;(三)本办法第八条第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的”。

其次,合同相关条款是合同双方权利义务的依据,但在挂靠关系中,合同存在无效的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际使用人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”上述法条所指的无效合同是发包人与名义承包人签订的合同,对于挂靠人与被挂靠人签订的合同,在目前还未有规定明确合同的效力。

再次,在挂靠关系中,被挂靠人是面临着一些什么样的风险呢?下面从发包人、实际施工人、挂靠人的利益受损时的情形分析一下被挂靠人所面临的风险。

对于发包人利益受损的情形。在挂靠关系中,因挂靠人欠缺相应资质,导致工程的质量无法得到保证,影响发包人的利益。所以在挂靠关系中,法律更多的保障发包人的权益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条规定:“缺乏资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持”。故而如发生工程质量问题并造成发包人损失时,发包人即可要求被挂靠人承担连带赔偿责任。

对于实际施工人利益受损的情形。针对挂靠人拖欠实际施工人工程款,被挂靠人是否应承担连带责任的问题,《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条规定:“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后,又将工程进行分包或转包,实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的,应区分情形:挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的,挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任;挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的,挂靠人承担付款责任”。

对挂靠人利益受损的情形。针对发包人拖欠挂靠人工程款,被挂靠人是否应承担连带责任的问题,《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第23条规定:“因发包人欠付工程款挂靠主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的,不予支持,但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的,应予支持

除了上述描述的相关风险外,被挂靠人在挂靠关系中还会面临其他的风险。那么在无法避免挂靠行为的情况下,被挂靠人应当履行一些什么义务能尽可能保证工程的顺利进行及自身风险防控呢?一、被挂靠人应充分履行对工程质量监管的义务,督促挂靠人按时、按质完成工程,并可通过调整管理费费率或转付工程款支付时间的方式监督挂靠人;二、挂靠人再次分包或转包工程会更不利于保障工程质量及会危害到挂靠人的权益,故挂靠人应保证不再与第三方的企业或个人签订转包、分包合同;三、在挂靠合同中,应尽量避免过度损害自己利益的条款,如被挂靠人在发包人欠付工程款的情况下承担支付义务等条款。

虽然我国的建筑行业面临着许多问题,但建筑行业方面的法律法规及相关司法解释在近几年来不断的出台及更新,建筑行业市场也在逐步的完善,一个稳定、繁荣的建筑行业圈也将在不久的未来。